Booking.com es una empresa tecnológica dedicada a la intermediación en servicios de viajes y alojamiento a través de internet. Por más de una década, se ha discutido a nivel mundial el uso por parte de dicha empresa de cláusulas de nación más favorecida (CNMF) exigidas a los oferentes de tales servicios, las que, si bien no son intrínsecamente ilícitas, pueden generar efectos anticompetitivos en determinados mercados.

En la práctica, estas cláusulas han limitado la capacidad de los alojamientos para ofrecer precios más bajos en otros canales, ya sea a través de agencias de viaje competidoras o mediante sus propios sitios web.

Hace unas semanas, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó un acuerdo extrajudicial en Chile entre Booking y la Fiscalía Nacional Económica (FNE), poniendo término a una investigación iniciada en enero de 2024 con ocasión del Estudio de Mercado del Hospedaje publicado ese mismo año por la FNE. En dicho proceso, la autoridad constató que Booking incorporaba en sus contratos con hoteles y otros alojamientos CNMF que impedían a estos ofrecer precios más bajos en otros canales de venta, ya fueran otras plataformas, agencias o sus propios sitios web.

Estas cláusulas estaban presentes desde 2009 en sus condiciones generales y también como requisito para acceder a programas de fidelización como Socio Preferente, Preferente Plus y Genius.

El acuerdo alcanzado entre la FNE y Booking contempla, entre otras medidas, la renuncia unilateral e irrevocable a dichas cláusulas, la prohibición de su imposición futura, así como de cualquier práctica o condición comercial que limite a los alojamientos la posibilidad de ofrecer precios más bajos en otros canales, tanto online como offline. Asimismo, se estableció la obligación de notificar a cada alojamiento los nuevos términos y el pago de US$ 6 millones a beneficio fiscal.

Pese a los avances que tal acuerdo representa, aún siguen abiertas interrogantes relevantes desde la perspectiva de política pública ¿son estas medidas suficientes para establecer un nuevo marco competitivo en la industria afectada? ¿Tienen un efecto disuasivo real, considerando que las compensaciones económicas pueden resultar bajas en comparación con los beneficios derivados de conductas anticompetitivas en mercados digitales altamente concentrados? En España, por ejemplo, se impuso una multa superior a 413 millones de euros por la utilización de estas cláusulas, bajo el entendido de que constituían una forma de abuso de posición dominante.

En la práctica, existe evidencia a nivel mundial de que las CNMF o de “paridad” son habitualmente reprochadas cuando se protege de manera indebida la posición dominante de la plataforma involucrada, se elevan los precios finales para los usuarios y/o se dificulta la entrada de nuevos oferentes o canales de venta online.

Cabe preguntarse entonces si un sistema como el chileno, predominantemente ex post, debiera complementarse con mecanismos preventivos que permitan controlar la aplicación de cláusulas generalmente utilizadas como las objetadas, con el objeto de reducir la incidencia de conductas unilaterales como estas por parte de plataformas con poder de mercado.

Si bien cualquier avance en esta materia debiera —en principio— evaluarse caso a caso, la definición de criterios mínimos por parte de los órganos de defensa de la libre competencia podría contribuir a generar mayores niveles de certeza y predictibilidad, permitiendo anticipar y prevenir un número mayor de situaciones documentadamente riesgosas en el contexto de los mercados digitales.

Óscar Gárate Maudier y Constanza Burgos Cea son director y asociado, respectivamente, del área de Regulatorio-. Económico de Aninat Abogados