¿Invariabilidad de qué? Comentario de la STC sobre el estatuto de invariabilidad tributaria (parte II)

En una columna anterior, la primera en la que abordamos la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el mecanismo de invariabilidad del artículo 29 del proyecto de ley de reconstrucción nacional y desarrollo económico y social, mostramos que, si bien la norma sobrevivió a la impugnación —gracias al voto dirimente de su presidenta—, el fallo descansa en una premisa unánime entre mayoría y disidencias que la potestad tributaria del colegislador democrático jamás puede verse restringida por ley, de modo que ningún inversionista puede creer que la ley tributaria no cambiará a su respecto en el futuro.

A partir de allí analizamos una tensión —que denominamos un “trilema”— entre tres afirmaciones en las que descansa el voto dirimente que el derecho a la invariabilidad nace del contrato y no de la ley que ese derecho contractual garantiza que el régimen tributario no se alterará durante el período establecido por la ley, y que el legislador conserva siempre su potestad de modificar la ley.

En la primera columna despejamos dos de esos tres aspectos, los de más fácil lectura a la luz de las premisas compartidas en la sentencia, a saber la reserva legal de los tributos, que impide que el contrato por sí solo fije el estatuto tributario, y la imposibilidad de que el contrato restrinja la potestad legislativa o proteja al propio artículo 29 de su derogación (o modificación). De esta forma, concluimos que el contrato de inversión no puede prometer abstención legislativa, inmunidad frente a nuevos tributos ni supervivencia a la derogación del artículo 29.

¿Qué es, entonces, lo que el contrato sí puede prometer? En esta segunda parte abordamos ese aspecto más complejo.

¿Qué puede prometer el contrato? Una posible salida.

La salida del trilema supone definir con mayor precisión qué debe entenderse por el derecho a que se les mantengan invariables los “conceptos” tributarios en el artículo 29. Debe buscarse un sentido que sea compatible con los dos presupuestos sostenidos de manera transversal en los votos y disidencias de la sentencia. Esos votos, recordemos, sostuvieron que “la ley siempre se puede modificar o derogar” 1, aunque no ocurre lo mismo, añade, “con las obligaciones que emanan de los contratos que se hayan suscrito por el Estado” 2, obligaciones que, en todo caso, ya sabemos que no pueden importar la abstención del ejercicio de la potestad legislativa.

¿Qué garantía jurídica otorga, entonces, el “derecho a la invariabilidad” (correctamente entendido) al inversionista cubierto?.

El voto dirimente no recurre para disolver el trilema que se impuso a sí mismo al artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes. La norma en modo alguno resuelve el problema 3, pero da una pista sobre cómo salir del embrollo.

Una lectura que disuelve el problema es la siguiente el artículo 29, mientras esté vigente, remite a las normas tributarias existentes al momento del contrato y ordena su aplicación ultractiva respecto de los inversionistas cubiertos. Congelamiento e invariabilidad significan, luego, ultractividad. Eso parece tener en mente el voto dirimente cuando afirma que lo invariable o inamovible no sería las leyes, “sino el sistema o estatuto tributario que ella establece, para quienes contrataron” 4.

El artículo 29 sería, en rigor, entonces, una norma legal especial que establece la aplicación ultractiva de la legislación tributaria vigente al momento de la contratación respecto de los inversionistas que hayan suscrito el contrato de inversión. Mientras no se derogue ni se modifique, constituye una ley especial que prevalece —como toda norma especial— sobre la ley tributaria general posterior que no aborde expresamente la situación de esos inversionistas, ni establezca excepción a su respecto 5.

El contrato promete, en consecuencia, al menos dos cosas. Primero, la mencionada ultractividad mientras el artículo 29 no se modifique en lo relevante, el contribuyente acogido se rige por las normas tributarias vigentes a la fecha de la suscripción de su contrato.

Es una promesa real y factible dentro de un Estado de derecho democrático. Y promete, en segundo lugar, la mantención de los criterios interpretativos de la autoridad tributaria que el Servicio de Impuestos Internos (SII) no cambie, en perjuicio del inversionista, la forma en que aplica el estatuto.

Ahí no hay competencia legislativa comprometida —circulares y oficios no son ley—, de modo que esta promesa es plenamente compatible con la sentencia.

Los contornos de la responsabilidad contractual.

El voto dirimente parece sugerir que el contrato da derecho a ser compensado cuando se impongan nuevos tributos en perjuicio del inversionista, remitiéndose, para ello, al régimen contractual general 6. Con esta sugerencia emergen dificultades serias.

Partamos por descartar las hipótesis de incumplimiento de la mano de la concurrencia de todos los votos de la sentencia bajo análisis, ya sea porque el Estado no podría comprometer el no ejercicio de potestades constitucionalmente establecidas ni rodearlas de condiciones de ejercicio que infrinjan la reserva legal. La competencia para legislar sobre los tributos no pudo ser comprometida contractualmente, por lo que no existe obligación contractual alguna infringida al dictarse nueva legislación e imponer nuevos tributos.

No puede conceptuarse el pago, luego, bajo el título de indemnización por incumplimiento contractual.

El segundo presupuesto compartido en los votos de la sentencia, como explicamos, es que la administración financiera del Estado es materia de iniciativa exclusiva del Presidente y de rango legal, y la responsabilidad estatal está sujeta, ella también, a reserva de ley. Por lo tanto, ni el artículo 29 ni ninguna otra norma habilitan al Ministerio de Hacienda a comprometer, por vía contractual, fondos fiscales de cuantía indeterminada frente a un hecho futuro —el ejercicio de la competencia de imponer tributos—.

¿Entonces?.

El considerando cuadragésimo sexto del voto dirimente describe el costo de acogerse al régimen —la sobretasa de 1,5 puntos sobre el impuesto de primera categoría— como “el precio o costo pactado por el propio inversionista a cambio de la certeza jurídica” 7, y consigna, con sus propios ejemplos numéricos, que mientras la ley no cambie, el inversionista acogido pagará más que el resto de los contribuyentes 8.

¿Puede un contrato en que se pagan 1,5 puntos adicionales dar derecho, si la ley cambia, a recuperar el cien por ciento de la diferencia de estatutos tributarios? Resulta claro que bajo daño emergente o lucro cesante no corresponde solicitar el diferencial de tasa sobreviniente por un eventual cambio en la legislación —pues desde el inicio el Estado no podía comprometerse a ello como la misma sentencia afirma, no hay derecho de propiedad sobre la legislación—, y, en cualquier caso, ¿quién fijaría ese monto si el artículo 29 no contiene cláusula indemnizatoria alguna, la ley nada dice sobre la materia y el Ejecutivo no cuenta con habilitación para pactar un precio ante el evento de la legislación?.

Quien evalúe acogerse al régimen debe entender con precisión qué es lo que adquiere, de buena fe, con esa sobretasa. Y el colegislador debe saber que el TC le reconoció, por una amplia mayoría de sus ministras y ministros, competencia íntegra para derogar el artículo 29 y para imponer tributos en el futuro —debiendo, eso sí, y solo mientras no derogue el artículo 29, considerar expresamente a quienes se acogieron al régimen cuando ejerza esa potestad si quiere alcanzarlos—.

De no considerarlos expresamente, esto es, de no extender los nuevos tributos de forma explícita a los inversionistas acogidos al régimen de invariabilidad (ahora entendido adecuadamente de conformidad a la sentencia del tribunal), el inversionista tendrá derecho a la aplicación ultractiva de la legislación anterior 9. De no obtener tal aplicación ultractiva, tendrá derecho al pago de una indemnización. De considerarse en cambio expresamente por la nueva legislación, el inversionista no tiene derecho conculcado ni título alguno para solicitar indemnización.

La imagen resultante.

La lectura que mejor da cuenta de los fundamentos del fallo es más modesta de lo que el mecanismo promete bajo el rótulo “invariabilidad tributaria”. El contrato de inversión identifica al inversionista protegido, habilita su adscripción al régimen y fija el conjunto de normas que componen su estatuto tributario congelado. Ese estatuto se aplica de manera ultractiva en virtud del artículo 29, pero solo mientras el colegislador, dentro de su competencia constitucional, no disponga expresamente otra cosa.

El beneficio existe y no es trivial —tiene, por consecuencia, que el colegislador tendrá que ser explícito si quiere alcanzar a los inversionistas acogidos—, pero no es, en caso alguno, inmunidad legislativa.

El beneficio es congruente con su costo pagar 1,5 puntos por 20 años de inmunidad tributaria no sería, de buena fe, un intercambio razonable. Sí podría serlo si lo que se concede institucionalmente es la necesidad de que, para alcanzar a los inversionistas cubiertos por la ultractividad, el legislador deba considerarlos expresamente en su regulación futura.

Esto dista de ser trivial. Eleva, desde luego, los costos políticos, al tener que reunir apoyos suficientes no solo para aprobar modificaciones al estatutos tributario, sino que para hacerlo bajo consideración expresa de los inversionistas acogidos al régimen de invariabilidad que, sin esa mención expresa, se verán beneficiados por la ultractividad.

El control fue preventivo y se hizo en abstracto, antes de que se suscribiera contrato alguno al amparo del régimen. Los criterios que de él surgen debieran resultar operativos cuando —y si— una ley tributaria posterior se encuentre con un contrato vigente y algún tribunal deba decidir cuál prevalece. Cuando eso ocurra, la premisa unánime que sostiene la sentencia —que la competencia del legislador permanece intacta— será el criterio que determine su alcance real.

Conviene no perder de vista que un precepto que sobrevivió por voto dirimente en lo resolutivo, frente a tres líneas de objeción independientes entre sí, ocupa una posición doctrinal considerablemente más frágil que la que emerge de la argumentación conjunta y mayoritaria del tribunal.

Diego Pardo Álvarez es profesor asistente de la Universidad Adolfo Ibáñez y Domingo Lovera Parmo es profesor asociado de la Universidad Diego Portales.

1 Voto dirimente, considerando cuadragésimo quinto. 2 Id. 3 Que sí invoca el escrito de observaciones del Senado. Véase traslado del Senado, a fs. 10502. Esta invocación solo desplaza el problema, porque el propio artículo 22 de la LERL distingue entre los elementos de la legislación que pueden y aquellos que no pueden entenderse incorporados al contrato al momento de su suscripción.

La pregunta se desplaza entonces a si la legislación tributaria al momento de su suscripción podría entenderse incorporada al contrato de inversión en virtud del artículo 29. Responder afirmativamente contraría la reserva legal de los tributos y las premisas compartidas de la sentencia bajo análisis. 4 Voto dirimente, considerando cuadragésimo octavo.

Vale preguntarse, por cierto, si la distinción entre la ley y el estatuto que ella establece resiste análisis, pues el estatuto tributario es, en rigor, el contenido de la ley, y resulta a lo menos complejo argumentar que tiene el estatuto existencia separada de la ley que lo contiene.

El art. 29 produce sin embargo esta separación cuando habilita un derecho contractual a la aplicación ultractiva de un estatuto tributario que ya no es vigente. 5 Una disposición específica del artículo 29 —la referida al royalty minero, que declara que los acogidos “no se verán afectados” por alzas futuras de tasa— usa una fórmula más categórica que la aquí propuesta.

Su compatibilidad con esta lectura exige un análisis que excede el espacio de este comentario. 6 Voto dirimente, considerando cuadragésimo noveno. 7 La terminología que sigue el voto, sin embargo, es a lo menos confusa.

Parece confundir certeza jurídica con invariabilidad. Esto es evidente en la letra e) del considerando cuadragésimo sexto del voto dirimente. Ahora bien, aunque dicho voto no define certeza jurídica, lo cierto es que nadie puede reclamar que su expectativa de que la legislación no cambiará se encuentra cubierta bajo ella.

Al contrario, los arts. 65 N 1 y 63 N 14 otorgan la certeza jurídica de que el estatuto tributario puede cambiar en todo momento, siguiendo siempre el procedimiento legislativo correspondiente, como sostiene el voto dirimente en sus considerandos quincuagésimo segundo y quincuagésimo sexto.

Vale la pena advertir que el voto que estuvo por acoger el requerimiento reprocha, precisamente, esta confusión entre certeza jurídica e invariabilidad. Considerando 50 de la disidencia conjunta de las ministras Marzi y Yáñez y el ministro Gómez. 8 Voto dirimente, considerando cuadragésimo sexto. 9 Por ejemplo, si el Servicio de Impuestos Internos decidiera liquidar impuestos del inversionista de acuerdo con una nueva tasa, el inversionista cubierto podría o bien reponer frente al SII o reclamar de legalidad ante el tribunal Tributario y Aduanero contra esa decisión, solicitando que se le respete la tasa cubierta por la invariabilidad